私募股權(quán)基金收益分配方式，私募股權(quán)基金收益分配方式條款？

今年7月8日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布消息稱，證監(jiān)會(huì)啟動(dòng)了私募股權(quán)創(chuàng)投基金（下稱“基金”）向投資者實(shí)物分配股票試點(diǎn)工作，并說(shuō)明了有關(guān)的要求。

基金向投資者實(shí)物分配股票是指基金通過(guò)非交易過(guò)戶方式向投資者分配基金所持的其他公司的股票。從基金投資者的角度而言，投資者獲得股票后，可以自行決定處置股票的時(shí)間，有利于滿足投資者差異化的需求。從基金管理人的角度而言，其所管理的基金可進(jìn)行實(shí)物分配股票的也將會(huì)是基金的賣點(diǎn)之一，將會(huì)有利于基金的募集。

基金向投資者進(jìn)行實(shí)物分配股票的操作中將涉及較多的細(xì)節(jié)問(wèn)題，管理人在申請(qǐng)有關(guān)試點(diǎn)時(shí)，在所提交的具體操作方案中宜關(guān)注和考慮實(shí)務(wù)操作的細(xì)節(jié)事項(xiàng)。本問(wèn)答特就基金進(jìn)行實(shí)物分配股票實(shí)操中所涉及的有關(guān)問(wèn)題作出分析。

問(wèn)1：基金向投資者實(shí)物分配股票時(shí)，是否要向全體投資者都進(jìn)行股票分配，基金管理人應(yīng)得的業(yè)績(jī)報(bào)酬是否可以用實(shí)物股票的方式支付？

答：允許基金向投資者進(jìn)行實(shí)物分配股票的目的之一是滿足投資者差異化的需求，有的投資者可能會(huì)選擇實(shí)物分配股票，而有的投資者可能不會(huì)選擇實(shí)物分配股票，因此，不一定要向全體投資者都進(jìn)行實(shí)物分配股票。

從操作角度而言，應(yīng)給予投資者做出選擇實(shí)物分配股票或者貨幣資金分配的機(jī)會(huì)。基金的管理人在做出向投資者分配股票的決策時(shí)，宜征詢投資者的意見(jiàn)，并按投資者的選擇確定是否向其進(jìn)行實(shí)物分配股票。

管理人可獲得的業(yè)績(jī)報(bào)酬也應(yīng)允許以股票的方式進(jìn)行分配。

問(wèn)2：實(shí)物分配股票的作價(jià)如何確定？

答：實(shí)物分配股票的作價(jià)會(huì)影響管理人可以獲得的業(yè)績(jī)報(bào)酬。由于股票的市場(chǎng)價(jià)格一直處于變動(dòng)之中，為使實(shí)物分配股票的作價(jià)比較公允，且具有可操作性，可以按有決定權(quán)的主體（機(jī)構(gòu)）作出實(shí)物分配股票決定的前若干個(gè)交易日的上市公司股票交易均價(jià)，作為分配股票的作價(jià)。

需要注意的是，該等作價(jià)主要是為了計(jì)算基金向投資者分配的數(shù)額和管理人可獲得的超額收益的數(shù)額，不一定會(huì)作為實(shí)物分配股票涉及的有關(guān)稅收（如增值稅、印花稅、個(gè)人所得稅）的計(jì)價(jià)基礎(chǔ)，也不一定會(huì)作為投資者（尤其是非自然人投資者）對(duì)獲得股票的會(huì)計(jì)處理、計(jì)稅基礎(chǔ)的依據(jù)。

問(wèn)3：在投資者有的選擇實(shí)物分配股票，有的選擇貨幣資金分配的情況下，如何計(jì)算應(yīng)向投資者分配的數(shù)額？

答：由于股票價(jià)格一直處于變動(dòng)之中，從可操作、公允性角度而言，該等情況下，基金可先按都選擇進(jìn)行實(shí)物分配股票計(jì)算每一投資者、管理人可獲得分配的股票數(shù)額，然后向選擇實(shí)物分配股票的投資者過(guò)戶股票，將選擇貨幣資金分配的投資者應(yīng)得的股票進(jìn)行處置并將出售所獲得的資金分配給相應(yīng)的投資者。

上述分配暫未考慮稅務(wù)事項(xiàng)，有關(guān)稅負(fù)承擔(dān)事宜請(qǐng)見(jiàn)問(wèn)答4。

問(wèn)4：實(shí)物分配股票中涉及的有關(guān)稅務(wù)問(wèn)題如何處理？

答：股票非交易過(guò)戶中會(huì)涉及印花稅、增值稅、個(gè)人所得稅。若暫不考慮稅收優(yōu)惠事項(xiàng)，（1）對(duì)于印花稅、增值稅和相關(guān)稅負(fù)（不含個(gè)人所得稅）方面，應(yīng)按照全體投資者統(tǒng)一對(duì)待的原則，從股票出售所得款項(xiàng)中扣除（或者出售一部分投資者可獲得的股票用于繳納相關(guān)稅款），或者由基金另行以其他款項(xiàng)承擔(dān)。（2）對(duì)于個(gè)人投資者需繳納的個(gè)人所得稅，則可以采取由相關(guān)個(gè)人將應(yīng)繳納的所得稅額繳給基金，并由基金繳納給稅務(wù)部門，或者從個(gè)人可獲得分配的股票中出售一部分，并以出售所得的款項(xiàng)向稅務(wù)機(jī)關(guān)繳納個(gè)人所得稅。

筆者亦建議，稅務(wù)部門應(yīng)考慮對(duì)于實(shí)物分配股票是否可以給予有關(guān)所得稅遞延、特殊稅務(wù)重組等優(yōu)惠政策。

問(wèn)5：實(shí)物分配股票的時(shí)間如何確定？

答：僅從利益衡量角度而言，投資者希望在股價(jià)較低時(shí)進(jìn)行分配，該等情況下，稅負(fù)成本較低，管理人可獲得的業(yè)績(jī)報(bào)酬會(huì)比較少；而從管理人角度而言，管理人會(huì)希望在股價(jià)較高時(shí)進(jìn)行分配，這樣管理人可獲得的業(yè)績(jī)報(bào)酬會(huì)比較多。

從上述角度而言，實(shí)物分配股票與貨幣資金分配的時(shí)間點(diǎn)選擇是一樣的。具體進(jìn)行實(shí)物分配股票的時(shí)間應(yīng)依據(jù)基金合同（合伙協(xié)議或公司章程）的約定確定，如果應(yīng)由基金管理人確定投資項(xiàng)目的處置時(shí)間的，則基金管理人可以單方?jīng)Q定向投資者實(shí)物分配股票的時(shí)間。

問(wèn)6：對(duì)于向投資者進(jìn)行實(shí)物分配的協(xié)議依據(jù)方面需要關(guān)注哪些事項(xiàng)？

答：基金向投資者進(jìn)行實(shí)物分配股票應(yīng)有協(xié)議依據(jù)。否則，基金管理人可能會(huì)面臨相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

過(guò)往，由于中國(guó)沒(méi)有實(shí)物分配股票的機(jī)制，基金合同中通常的約定為盡量避免實(shí)物分配，當(dāng)基金管理人獨(dú)立判斷認(rèn)為實(shí)物分配更符合全體投資者的利益時(shí)，可以進(jìn)行實(shí)物分配。

在可以進(jìn)行實(shí)物分配的情況下，基金合同關(guān)于實(shí)物分配的規(guī)則需要進(jìn)一步作出完善，如約定基金管理人可以決定將已經(jīng)在公開(kāi)市場(chǎng)交易的股票分配給投資者，并明確約定進(jìn)行該等分配時(shí)，是否需取得投資者的同意。

問(wèn)7：基金向投資者實(shí)物分配股票需要什么程序？

答：基金向投資者實(shí)物分配股票應(yīng)履行以下程序：（1）投資項(xiàng)目的處置程序（具體依據(jù)基金合同約定）；（2） 托管人（如有）的確認(rèn)程序。

除非基金合同另有約定，基金向投資者實(shí)物分配股票原則上不需要投資者的集體決策程序。股票登記結(jié)算機(jī)構(gòu)在辦理股票過(guò)戶登記時(shí)，不宜要求提交該等文件。

從尊重投資者意愿的角度出發(fā)，基金管理人宜征求投資者對(duì)于是否愿意接收實(shí)物股票分配的意見(jiàn)，但如果基金合同沒(méi)有要求投資者就進(jìn)行實(shí)物分配股票需要取得投資者的同意的，基金管理人也可以按照基金合同約定的程序獨(dú)自作出向投資者進(jìn)行實(shí)物分配股票的決定，而無(wú)需取得投資者的同意。基于此，股票登記結(jié)算機(jī)構(gòu)在辦理股票過(guò)戶登記時(shí)，亦不宜要求基金提供投資者同意接受實(shí)物分配股票的證明。

問(wèn)8：基金向投資者實(shí)物分配股票是否要遵守減持股票的相關(guān)規(guī)則？

答：基金向投資者實(shí)物分配股票屬于基金減持公司股票，而投資者增持公司的股票的行為。基金應(yīng)遵守股票減持的相關(guān)規(guī)則，否則將會(huì)面臨高額的罰款等行政處罰。前述這些規(guī)則包括但不限于：（1）遵守有關(guān)減持方式、減持?jǐn)?shù)額的規(guī)定和承諾；（2）遵守有關(guān)信息披露的承諾和規(guī)定（包括有關(guān)減持前信息披露的承諾（如有）、減持后的信息披露規(guī)定）。這些規(guī)則散見(jiàn)于《證券法》、中國(guó)證監(jiān)會(huì)的規(guī)章和相關(guān)規(guī)范性文件、交易所的自律性規(guī)則之中。管理人在具體管理基金進(jìn)行實(shí)物股票分配時(shí)，應(yīng)確保基金對(duì)相關(guān)規(guī)則的遵守，否則，管理人可能會(huì)被要求承擔(dān)基金繳納的罰款等損失。

問(wèn)9：是基金參與試點(diǎn)還是基金管理人參與試點(diǎn)？

答：證監(jiān)會(huì)發(fā)布的新聞通稿中指出，有意向參與試點(diǎn)且符合條件的私募基金管理人可在充分論證的基礎(chǔ)上向基金業(yè)協(xié)會(huì)提出試點(diǎn)申請(qǐng)及具體操作方案。

由上述通稿可見(jiàn)，該試點(diǎn)應(yīng)該是針對(duì)基金管理人，而非針對(duì)某一只基金。因此，基金管理人取得試點(diǎn)資格后，其所管理的基金應(yīng)該都可以參與實(shí)物分配股票試點(diǎn)，而不應(yīng)僅限于其所管理的個(gè)別基金。在試點(diǎn)初期，監(jiān)管部門也有可能只允許基金管理人選擇特定的單只或幾只基金進(jìn)行試點(diǎn)。

問(wèn)10：現(xiàn)有的試點(diǎn)范圍及未來(lái)擴(kuò)大的可能范圍？

答：本次試點(diǎn)允許分配的股票范圍為基金所持有上市公司首次公開(kāi)發(fā)行前的股份。從試點(diǎn)的目的看，公司在上市后向基金所送紅股、資本公積轉(zhuǎn)股亦應(yīng)允許向投資者進(jìn)行實(shí)物分配，而基金在公司上市后認(rèn)購(gòu)的配股并不完全是公司上市前股份的派生，應(yīng)不在本次試點(diǎn)的范圍內(nèi)。

在試點(diǎn)成熟并具備全面實(shí)施條件后，基金持有的下列股票亦應(yīng)允許其向投資者進(jìn)行實(shí)物股票分配：（1）基金通過(guò)所投資公司與上市公司進(jìn)行股份交換而取得的上市公司的股票；（2）基金認(rèn)購(gòu)上市公司新發(fā)行的股份（包括配股股份）而獲得的上市公司的股份。

本文作者：

桑士東，德恒北京辦公室合伙人；主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)楣旧鲜小⒉①?gòu)重組、投資基金和私人財(cái)富管理等。

聲明：

本文由德恒律師事務(wù)所律師原創(chuàng)，僅代表作者本人觀點(diǎn)，不得視為德恒律師事務(wù)所或其律師出具的正式法律意見(jiàn)或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用本文的任何內(nèi)容，請(qǐng)注明出處。

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