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作者：郭克軍 翁禾倩 潘麗英

摘要

本文基于《合伙企業(yè)法》對(duì)合伙型私募股權(quán)投資基金收益分配模式進(jìn)行相關(guān)法律分析，主要涵蓋合伙型私募股權(quán)投資基金收益分配模式的概念辨析、實(shí)踐做法、規(guī)則對(duì)比分析、減資處理、對(duì)債權(quán)人的影響和救濟(jì)等方面內(nèi)容，旨在為實(shí)踐中收益分配約定提供有益借鑒。

因具有穿透納稅和治理結(jié)構(gòu)靈活等優(yōu)勢(shì)，合伙企業(yè)成為近年來私募股權(quán)基金（以下簡稱“合伙型私募基金”或“私募基金”）最為常見的組織形式，并隨著我國經(jīng)濟(jì)高速增長得以蓬勃發(fā)展并逐漸本土化。鑒于我國對(duì)私募基金尚未進(jìn)行專門立法，合伙型私募基金與其他合伙企業(yè)統(tǒng)一適用《中華人民共和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱“《合伙企業(yè)法》”）。

然而，私募基金作為商事合伙的典型表現(xiàn)形式，在運(yùn)行方式和邏輯上與一般的民事合伙存在較大的差異。《合伙企業(yè)法》在制定之初未考慮到上述差異性，且自2006年之后未再進(jìn)行修訂，導(dǎo)致私募基金在適用《合伙企業(yè)法》的實(shí)踐中存在著諸多不適。

收益分配是私募基金核心要素之一，但與《合伙企業(yè)法》關(guān)于財(cái)產(chǎn)分配的規(guī)定無法緊密銜接，導(dǎo)致其法理基礎(chǔ)長期存在爭議。本文旨在基于財(cái)產(chǎn)分配制度對(duì)私募基金實(shí)踐做法和《合伙企業(yè)法》規(guī)定進(jìn)行對(duì)比分析，厘清二者關(guān)系，從而對(duì)收益分配實(shí)踐提供有益借鑒。

本文分為上下兩篇：上篇為合伙型私募基金收益分配模式的概念辨析、實(shí)踐做法及其與法律規(guī)定的對(duì)比分析，下篇著眼于收益分配導(dǎo)致合伙企業(yè)資產(chǎn)減少的處理方式及其對(duì)債權(quán)人的影響和救濟(jì)。

私募基金收益分配導(dǎo)致合伙企業(yè)出資減少的處理方式

1、財(cái)務(wù)處理

如上篇所述，私募基金分配的第一步為優(yōu)先分配收入直至全體合伙人獲得分配額等于累計(jì)實(shí)繳出資額，分配后將導(dǎo)致合伙人出資額減少以及合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)減少。對(duì)此，實(shí)踐中常存在不同的財(cái)務(wù)處理方式，其中包括但不限于:（1）按合伙人借款/往來處理，性質(zhì)為合伙企業(yè)向合伙人借款，清算時(shí)與可分配財(cái)產(chǎn)相抵扣；（2）沖減實(shí)收資本，存續(xù)期結(jié)束后直接注銷合伙企業(yè)；（3）減計(jì)歸屬于合伙人權(quán)益，之后進(jìn)行企業(yè)減資變更登記。前兩種方式均為私募基金內(nèi)部財(cái)務(wù)處理，外部第三人無從得知，第三種方式下盡管有企業(yè)減資變更登記流程，但合伙企業(yè)的減資流程與公司減資流程截然不同，下文將重點(diǎn)闡述。

2、減資處理

（1）私募基金可以進(jìn)行減資

根據(jù)《私募投資基金備案須知》（2019年12月23日）的規(guī)定，雖然私募基金應(yīng)當(dāng)封閉運(yùn)作，但在投資項(xiàng)目退出后可進(jìn)行減資操作。因此，如對(duì)項(xiàng)目處置收益進(jìn)行分配從而導(dǎo)致合伙人出資減少，進(jìn)行減資操作是可行的。

（2）合伙企業(yè)減資無需公告

公司減資以公告為前提。《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”或“《公司法》（現(xiàn)行）”）明確規(guī)定股東不得抽逃出資，減資需履行編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單、做出減資決議、發(fā)布公告、通知債權(quán)人等一系列程序，債權(quán)人自接到通知之日起或公告之日起一段時(shí)間內(nèi)可要求公司清償債務(wù)。值得注意的是，《公司法》所規(guī)定的減資程序也存在簡化的演變趨勢(shì)，今年12月24日最新公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱“《公司法（修訂草案）》（今年）”）新增了“簡易減資程序”的相關(guān)規(guī)定，主要適用于公司公積金彌補(bǔ)公司虧損后仍有虧損的情形。但目前該規(guī)定不甚明確，從文義來看似乎無須踐行普通減資的決議程序與債權(quán)人通知程序。筆者理解，這是為適應(yīng)現(xiàn)代商業(yè)節(jié)奏和商業(yè)模式而做出的簡化調(diào)整，減少了通知債權(quán)人這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)，債權(quán)人注意義務(wù)則需予以必要提高。但不論何種程序，公司減資以公告為必要環(huán)節(jié)，是對(duì)債權(quán)人的重要保護(hù)措施。

合伙企業(yè)減資以合意為前提。《合伙企業(yè)法》對(duì)減資僅做概括性規(guī)定，即合伙企業(yè)減資按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，減資后應(yīng)進(jìn)行企業(yè)變更登記，但無需履行公告程序。債權(quán)人如無法事先獲知合伙企業(yè)內(nèi)部減資約定，則僅可依靠事后救濟(jì)獲得補(bǔ)償。由此可見，合伙企業(yè)債權(quán)人相較于公司債權(quán)人而言，承受更大的風(fēng)險(xiǎn)。

我們認(rèn)為，公司與合伙企業(yè)作為兩種主要的經(jīng)濟(jì)組織形式，在減資程序上存在差異主要源于二者債務(wù)承擔(dān)方式不同。公司債務(wù)由公司股東以其認(rèn)繳出資為限承擔(dān)有限責(zé)任。合伙企業(yè)債務(wù)由普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，債權(quán)人利益一旦受侵便可向普通合伙人追償。為此，《合伙企業(yè)法》未就減資設(shè)置通知債權(quán)人或公告環(huán)節(jié)，并結(jié)合合伙企業(yè)“人合性”的特性，充分尊重合伙人的意見自治，依據(jù)協(xié)議約定即可減資。

私募基金收益分配對(duì)債權(quán)人的影響及其救濟(jì)

（一）私募基金的分配方式將會(huì)損害債權(quán)人的利益

《合伙企業(yè)法》規(guī)定合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。私募基金收益分配后將導(dǎo)致合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)減少，從而使得債權(quán)人可獲償?shù)呢?cái)產(chǎn)減少，債權(quán)人利益由此受到影響。

一般而言，私募基金除了基金費(fèi)用外較少存在其他債務(wù)。但在現(xiàn)代復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境中，不能排除因違約責(zé)任（如拖欠投資款[1]）、侵權(quán)責(zé)任、合伙人惡意分配財(cái)產(chǎn)或其他原因（如部分基金存在舉債、擔(dān)保等行為或存在涉稅情形）導(dǎo)致大額負(fù)債發(fā)生。此外，實(shí)踐中私募基金在分配收入的同時(shí)并未完全清償債務(wù)。這是因?yàn)椋瑢?shí)踐中為保證合伙人及時(shí)回收出資額，通常會(huì)在收入和債務(wù)屆滿之間進(jìn)行合理籌劃，不會(huì)完成全部債務(wù)清償再行收入分配。為此，也有可能發(fā)生收入分配了但債務(wù)無法償還的情形。

（二）債權(quán)人的救濟(jì)途徑

1、合伙企業(yè)以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償

根據(jù)《合伙企業(yè)法》，合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。

2、普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任

普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，是合伙企業(yè)的根本運(yùn)行邏輯，是其與公司的本質(zhì)區(qū)別。《合伙企業(yè)法》多處強(qiáng)調(diào)普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，無論是企業(yè)存續(xù)、注銷、破產(chǎn)，普通合伙人均無法逃脫責(zé)任。

值得注意的是，鑒于普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，普通合伙人自身的償債能力是債權(quán)人獲得保障的關(guān)鍵。實(shí)踐中許多私募基金的普通合伙人通常由公司擔(dān)任。公司作為法人以其獨(dú)立財(cái)產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)，實(shí)際上使得普通合伙人在有限合伙企業(yè)中承擔(dān)的無限責(zé)任向有限責(zé)任轉(zhuǎn)化,導(dǎo)致其對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任僅具有形式意義。在《公司法》并無強(qiáng)制要求最低注冊(cè)資本金的背景下，如擔(dān)任普通合伙人的公司認(rèn)繳注冊(cè)資本較少，則意味著其承擔(dān)責(zé)任的能力較少，將這對(duì)私募基金債權(quán)人來說無疑存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，值得債權(quán)人關(guān)注。

3、有限合伙人以認(rèn)繳為限承擔(dān)責(zé)任

（1）有限合伙人的有限責(zé)任

《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。

值得注意的是，《合伙企業(yè)法》對(duì)有限合伙人的責(zé)任額度存在不同的界定，其中第二條第二款規(guī)定有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，第八十一條規(guī)定有限合伙人以其退伙時(shí)從有限合伙企業(yè)中取回的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。在司法實(shí)踐中，法院通常要求未退伙的有限合伙人以認(rèn)繳出資額為限承擔(dān)責(zé)任，已退伙的有限合伙人以取回財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任，如廣東理想家房地產(chǎn)有限公司與廣州艾森投資合伙企業(yè)、廣州安森企業(yè)管理有限公司承攬合同糾紛一審[(2020)粵0113民初2661號(hào)]即按照上述觀點(diǎn)進(jìn)行判決。

我們認(rèn)為，對(duì)《合伙企業(yè)法》第八十一條關(guān)于有限合伙人退伙后承擔(dān)的責(zé)任的規(guī)定應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)維度進(jìn)行理解。其一，因?yàn)橛邢藓匣锶嗽诤匣锲髽I(yè)中可以未經(jīng)減資公告即可退伙，債權(quán)人無法在其退伙時(shí)就其取回財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利，故而應(yīng)當(dāng)在退伙后的取回財(cái)產(chǎn)上為債權(quán)人設(shè)定相應(yīng)的救濟(jì)；其二，第八十一條規(guī)定有限合伙人以“退伙時(shí)從有限合伙企業(yè)中取回的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任”，從文義上理解是指以退伙時(shí)點(diǎn)的取回財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任：

我們對(duì)此有以下三點(diǎn)理解：

1、該條的規(guī)定需結(jié)合《合伙企業(yè)法》關(guān)于財(cái)產(chǎn)分配邏輯理解，即合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不可分割，但利潤可以分配。在此基礎(chǔ)上，在有限合伙人已完成實(shí)繳的情況下，因其退伙時(shí)點(diǎn)取回的財(cái)產(chǎn)基本等于除利潤外的剩余財(cái)產(chǎn)（扣除相關(guān)稅費(fèi)、虧損等相關(guān)費(fèi)用）, 以退伙時(shí)點(diǎn)的取回財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任是合理的。

2、實(shí)踐中私募基金等合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)分配不僅分配利潤，也提前分配出資額。因此，在已完成實(shí)繳的情況下，有限合伙人在退伙前已取回部分出資額，如僅要求其以退伙時(shí)點(diǎn)的取回財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任，似有不合理之處，應(yīng)當(dāng)以其在退伙前累計(jì)取得財(cái)產(chǎn)中除利潤之外的已取回累計(jì)出資額承擔(dān)責(zé)任。

3、在有限合伙人未實(shí)繳的情況下，先得補(bǔ)足剩余未繳出資，再根據(jù)上述原則承擔(dān)責(zé)任。

（2）有限合伙人的退回機(jī)制

由上可知，盡管合伙型私募基金無需履行減資公告即可收益分配，但有限合伙人以其認(rèn)繳額或退回財(cái)產(chǎn)承擔(dān)的有限責(zé)任不以收益分配而消失。為保護(hù)債權(quán)人利益，我們認(rèn)為有必要在合伙協(xié)議中約定退回條款。

實(shí)踐中已有許多合伙協(xié)議設(shè)置了退回條款，但不同合伙企業(yè)約定不盡相同。以下為筆者截取的某個(gè)普通合伙人主導(dǎo)的合伙協(xié)議中的典型約定：“各該合伙人在本條下的分配返還義務(wù)應(yīng)以截至普通合伙人提出該要求之時(shí)點(diǎn)的各自累計(jì)分配金額扣除其應(yīng)繳納稅費(fèi)后的凈收益額為限。”根據(jù)該條款，有限合伙人需退還所有累計(jì)分配金額，即包括利潤和出資額，這比《合伙企業(yè)法》規(guī)定的更為嚴(yán)格。我們認(rèn)為，如果合伙協(xié)議中已有明確約定，從其約定，如未明確約定則適用《合伙企業(yè)法》。

結(jié)語

在我國目前民商合一的立法模式下，商事法律規(guī)范特殊安排存在一定的缺失，私募基金收益分配為其中較為典型的一個(gè)問題。為保護(hù)債權(quán)人利益，避免潛在的糾紛，我們建議在私募基金的合伙協(xié)議中充分約定：在基金無法清償對(duì)外債務(wù)時(shí)，有限合伙人應(yīng)當(dāng)以其認(rèn)繳額為限承擔(dān)責(zé)任，如其已退伙，應(yīng)當(dāng)以其累計(jì)取回的出資額（或合伙人約定的其他取回財(cái)產(chǎn)）為限，退回其在私募基金中取得的分配。

[注]

[1] 現(xiàn)實(shí)中部分投資項(xiàng)目以企業(yè)登記為先決條件進(jìn)行付款

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合伙型私募股權(quán)投資基金收益分配模式在《合伙企業(yè)法》下的相關(guān)法律分析（下）

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