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私募基金收益分配方式，私募基金收益分配方式舉例？

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錢如故

私募基金收益分配方式，私募基金收益分配方式舉例？
私募基金收益分配方式，私募基金收益分配方式舉例？

目錄

01|“預分配”的產(chǎn)生背景

02|“預分配”或涉嫌違法分割合伙企業(yè)之“財產(chǎn)”

03|“預分配”或存違反私募相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的風險

04|“預分配”支付投資人后，基金能否主張返還

05|“預分配”若屬合伙人之合意，能否事后追回

06|相關(guān)建議

導言：收益分配，可謂是合伙型私募股權(quán)投資基金的核心條款之一。那么，對于在合同中約定了特定投資人享有固定收益/優(yōu)先回報的基金而言，該基金是否可以通過“預分配”/“預分紅”的形式向投資人定期預付收益？基金后續(xù)又是否有權(quán)向該等投資人主張返還相關(guān)款項？

一、“預分配”的產(chǎn)生背景之：固定收益/優(yōu)先回報條款

筆者理解，顧名思義，“預分配”主要是指在基金所投項目尚未完全變現(xiàn)或?qū)嶋H盈利未完全確定的情況下，以基金賬面上留存的資產(chǎn)向投資人進行的預先分配。這種“預分配”款項支付給投資人后，在基金合伙企業(yè)的財務報表上有可能被計入“其他應收款”的科目。

但是，我國現(xiàn)行法律法規(guī)并未就私募合伙型基金“預分配”的操作予以明確規(guī)定。

而在實踐中，這種“預分配”操作，往往可能與基金合伙協(xié)議中的“固定收益”/“優(yōu)先回報”條款相關(guān)聯(lián)。筆者大致將相關(guān)條款分為以下三類情形：

第1類：協(xié)議中雖約定特定投資人享有固定比例的年度優(yōu)先回報，但仍然以基金盈利、有可分配收入為前提。（筆者認為此類約定并非“固定收益”，應屬合法有效）

第2類：協(xié)議中約定特定投資人享有固定比例的年度優(yōu)先回報，但不以基金盈利、有可分配收入為前提（即不承擔合伙企業(yè)虧損風險）。（在無其他保底安排的情況下，筆者傾向于認為此類約定可能構(gòu)成名為合伙、實為借貸的法律關(guān)系，參考案例如(2020)贛0781民初2408號案件）

第3類：協(xié)議中約定特定投資人享有固定比例的年度優(yōu)先回報，且GP/管理人或其關(guān)聯(lián)方以其他方式承諾保底。（此類約定可能構(gòu)成剛性兌付，涉及協(xié)議無效認定的問題）

但不管何種情形，為了滿足特定投資人定期獲得固定收益或優(yōu)先回報的主觀需求，GP/管理人就有可能在基金尚未就底層項目完全變現(xiàn)的情況下以“預分配”的形式向相關(guān)投資人優(yōu)先支付投資收益。

二、“預分配”或涉嫌違法分割合伙企業(yè)之“財產(chǎn)”

《合伙企業(yè)法》第二十一條規(guī)定，“合伙人在合伙企業(yè)清算前，不得請求分割合伙企業(yè)的財產(chǎn)；但是，本法另有規(guī)定的除外”。《民法典》第九百六十九條亦有類似規(guī)定。

但是另一方面，“分割”合伙企業(yè)“財產(chǎn)”又不能完全等同于合伙企業(yè)的“利潤分配”。因為，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第三十三條規(guī)定以及《民法典》第九百七十二條的有關(guān)規(guī)定，合伙企業(yè)的“利潤分配”是可以按照合伙協(xié)議的約定執(zhí)行的（即不受限于清算的完成與否）。

筆者認為，從法律條文的文義和語境來看，合伙企業(yè)完成清算前不得分割或分配的財產(chǎn)應主要指合伙企業(yè)實際“利潤”以外的自有財產(chǎn)。換言之，在合伙企業(yè)盈虧情況尚不明確的情況下，合伙人原則上是不得單方主張進行任何所謂的收益分配或“預分配”的。

因此，若在不考慮合伙基金實際盈利的情況下，GP/管理人即在基金清算完成之前甚至在投資期內(nèi)以“預分配”的形式以基金財產(chǎn)向投資人支付固定比例的優(yōu)先回報，存在違法分割合伙企業(yè)“財產(chǎn)”的嫌疑。

三、“預分配”或存在違反私募相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的風險

2020年7月31日，浙江證監(jiān)局對某私募機構(gòu)作出行政處罰監(jiān)管措施（出具警示函），其中針對的一項違規(guī)事由為“部分基金在底層項目沒有回款的情況下向投資者預分紅”。

浙江證監(jiān)局認為，涉事私募機構(gòu)違反了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第四條、第二十四條等規(guī)定（諸如：私募基金管理人應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務；應當按照合同約定，如實向投資者披露基金投資、資產(chǎn)負債、投資收益分配等信息）。

上述案例對于私募基金的“預分配”或“預分紅”操作或許具有非常重要的借鑒意義。但筆者認為，由于案例中所涉具體事實并不完全明晰，監(jiān)管部門打擊私募基金管理人的“預分紅”操作，更似出于禁止私募基金保收益安排的監(jiān)管原則。

四、“預分配”支付給投資人后，基金能否主張返還

“預分配”或“預分紅”操作或許存在合規(guī)和處罰風險，那么具體到司法實踐中，基金合伙企業(yè)是否有權(quán)以自身名義要求投資人返還相關(guān)款項？

在（2020）滬01民終9346號案件中，案涉基金合伙企業(yè)投資于單一底層項目，合伙協(xié)議中約定了如下投資人優(yōu)先回報條款：

“本合伙企業(yè)獲得的可分配現(xiàn)金應在所有合伙人之間按以下順序進行分配：(1)支付Z公司優(yōu)先回報，按照Z公司實繳出資額年化收益率8%的標準，于每年度1月15日前向Z公司支付上一年度優(yōu)先回報……”

在未形成全體合伙人一致簽署的合伙人會議決議的情況下，案涉基金于2018年1月、2019年1月連續(xù)兩年均定期向投資人Z公司預分配了前兩年度的優(yōu)先回報。Z公司主張基金繼續(xù)按協(xié)議約定向其支付2019年度的優(yōu)先回報，因為協(xié)議約定的8%優(yōu)先回報系“固定收益”，無論基金盈虧均應按期向Z公司分配；合伙基金則提出反訴，要求Z公司返還已支付的預分配款項。

主審法院認為，案涉基金合伙協(xié)議條款的本意是“收益分配的前提為合伙企業(yè)獲得可分配現(xiàn)金”，合伙企業(yè)的收益包括將所投資目標單位轉(zhuǎn)讓所獲轉(zhuǎn)讓價款、從目標單位獲得的分紅收益等；而當事人在審理中一致確認，合伙基金未從所投資項目取得過分紅或股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。此外，根據(jù)有關(guān)證據(jù)顯示Z公司亦明知8%收益并非“固定收益”。因此，法院最終認定，基金進行收益分配的相關(guān)條件尚不成就，Z公司要求進行收益分配的主張未獲支持。

另一方面，法院支持合伙基金要求Z公司返還“預分配”款項的主張，原因在于：該等“預分配”既未經(jīng)全體合伙人一致同意，也缺乏合同依據(jù)。法院認為，合伙基金在預計未來可取得投資收益的情況下，在尚未取得可分配現(xiàn)金時，已向Z公司預先分配了收益，違反了上述基金合伙協(xié)議的約定。并且，法院還明確認定，本案構(gòu)成“不當?shù)美保?/p>

“……被告的給付行為構(gòu)成誤認的非債清償，符合給付型不當?shù)美?/strong>的構(gòu)成要件。如放任上述給付行為的發(fā)生，必然有損被告的責任財產(chǎn)，進而侵犯反訴原告債權(quán)人的利益，同時侵犯其他合伙人的利益，故應予糾正……”

筆者認為，該案Z公司敗訴、而基金成功追回預分配款項的主要原因在于：法院認為案涉基金合伙協(xié)議中關(guān)于8%的優(yōu)先回報并不構(gòu)成“固定收益”，而必須滿足基金實際盈利（獲得底層項目分紅或轉(zhuǎn)讓價款）的前提條件。但另一方面，協(xié)議中關(guān)于“可分配現(xiàn)金”的表述存在一定的歧義和模糊性（究竟是否與基金最終盈虧掛鉤？），這也間接導致了相關(guān)爭議的發(fā)生。

五、“預分配”若屬全體合伙人之合意，能否事后追回

從前述（2020）滬01民終9346號案件中延伸思考：如果案涉基金合同中明確約定向Z公司支付年度優(yōu)先回報可以采用“預分配”的方式，或者全體合伙人另行通過合伙人會議決議同意相Z公司進行“預分配”，該基金合伙企業(yè)還能在事后順利追回相關(guān)款項嗎？

筆者認為，考慮到基金合伙企業(yè)更為突出的“人合性”特點，若基金合伙協(xié)議中或合伙人另行一致同意并明確“預分配”的條件，則不論是否以基金實際盈利為前提，基金在條件成就時即可向投資人支付“預分配”款項。而該等“預分配”操作，不應視為違反《合伙企業(yè)法》第二十一條關(guān)于清算前合伙人不得主張分割合伙企業(yè)財產(chǎn)之規(guī)定。

在(2020)冀09民終3856號案件中，法院認定案涉合伙企業(yè)的全體合伙人已經(jīng)“形成不經(jīng)清算分割合伙財產(chǎn)的合意”，并支持相關(guān)合伙人在清算完成之前分割合伙企業(yè)財產(chǎn)的主張。雖然該案并不涉及私募基金“預分配”問題，但法院尊重合伙人自主意愿的裁判原則值得參考和借鑒。

因此，在已事先形成全體合伙人之合意的情況下，基金進行的“預分配”可能難以構(gòu)成“不當?shù)美保椿鸷匣锲髽I(yè)事后主張投資人返還款項的依據(jù)或許稍顯不足。

但筆者認為，對于究竟能否主張返還“預分配”款項的問題，可能還需要考慮其他因素。尤其是，若“預分配”之后基金出現(xiàn)虧損或無法變現(xiàn)，全體合伙人對于“預分配”的返還事宜是否形成了事先的合意；比如，合伙協(xié)議中的約定，或在合伙人就“預分配”決議中是否同時明確款項返還條件等事宜。

當然，基金合伙企業(yè)能否以其名義追回“預分配”款項，是司法實踐層面的問題；而GP/管理人對基金的運作管理是否符合監(jiān)管部門的合規(guī)要求，則是另一層面的問題。如前述案例，基金進行“預分配”的情形下基金管理人仍然有可能面臨處罰或采取監(jiān)管措施的風險。

六、相關(guān)建議

結(jié)合本文上述內(nèi)容，為盡量避免基金“預分配”相關(guān)糾紛的發(fā)生以及防范合規(guī)性風險，筆者建議：

第一，若基金合伙協(xié)議中需要約定特定投資人的“優(yōu)先回報”，應注意明確約定該等分配安排是否應當以基金實際盈利為前提（為合規(guī)之目的，應當約定以實際盈利或至少項目回款為前提）；若約定以基金具有“可分配現(xiàn)金”或“可分配收入”為前提等類似表述，應盡量詳細定義，避免產(chǎn)生歧義。

第二，如果需要突破基金合伙協(xié)議的原有約定而進行“預分配”，或者在基金合伙協(xié)議中存在約定不明的情況需要進行“預分配”，建議提前取得全體合伙人的一致同意。

第三，如果基金合伙協(xié)議中已明確或者合伙人會議決議中同意進行“預分配”，建議進一步明確后續(xù)如果基金底層項目回款出現(xiàn)問題，或者基金出現(xiàn)虧損，已支付的“預分配”款項應當作何處理（包括事后能否返還等）。

-END-

聲明：本文不構(gòu)成任何正式的法律意見和建議。任何問題均需結(jié)合具體情況予以具體分析。若有與本文內(nèi)容相關(guān)之疑問、建議或合作需求者，可同步關(guān)注微信公眾號“法律與投資”~~

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