私募基金的投資風(fēng)險(xiǎn)，私募基金的風(fēng)險(xiǎn)？

私募基金運(yùn)營的風(fēng)險(xiǎn)體系

管理人的三大法律責(zé)任

風(fēng)險(xiǎn)包括三大類：行政責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)、民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)和刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

其中誘發(fā)民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)和刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的原因是相同的，在沒有錢的情況下，到期就無法實(shí)現(xiàn)兌付。通常投資者會(huì)選擇報(bào)案，并提起訴訟。民事責(zé)任的結(jié)果為對(duì)投資者的損失進(jìn)行賠償，而刑事責(zé)任的結(jié)果為對(duì)罪名進(jìn)行認(rèn)定，包括非法吸收公眾存款罪（最高十年）和集資詐騙罪（最高無期）。

◆ 重中之重——民事責(zé)任防控

投資端交易對(duì)手違約時(shí)，有足夠的抓手得以保障基金權(quán)益的實(shí)現(xiàn)；即使發(fā)生投資損失，該等損失亦僅由基金財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，管理人不致于因此以固有財(cái)產(chǎn)向投資者承擔(dān)賠償責(zé)任。

◆ 立身之本——刑事責(zé)任防控

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的四個(gè)構(gòu)成要件：非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性。

比如基金不備案，就屬于非法性的問題。公開性是指包括手機(jī)短信、群發(fā)等各種形式的媒介。利誘性是指給對(duì)方貨幣、實(shí)物或者是股權(quán)等方式來承諾相應(yīng)的回報(bào)。而社會(huì)性是指吸收社會(huì)上不特定的朋友的資金。

◆ 警鐘長鳴——行政責(zé)任防控

承擔(dān)行政責(zé)任的后果相對(duì)最輕，但其防控卻是對(duì)私募基金管理人合規(guī)性的最高要求，需要管理人在募、管、投、退的各個(gè)環(huán)節(jié)均完備地符合法律法規(guī)、自律規(guī)則、窗口指導(dǎo)以及實(shí)時(shí)監(jiān)管口徑等在內(nèi)的全部合規(guī)要求。

對(duì)私募基金而言，應(yīng)警惕以上風(fēng)險(xiǎn)。

基金備案

◆ 沒有辦理私募基金產(chǎn)品備案的法律風(fēng)險(xiǎn)是什么？

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第七條和第八條

各類私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定，向基金業(yè)協(xié)會(huì)申請(qǐng)登記。

各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)。

《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第五條

私募基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)履行基金管理人登記手續(xù)并申請(qǐng)成為基金業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)員。

《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第十一條

私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在私募基金募集完畢后20個(gè)工作日內(nèi)，通過私募基金登記備案系統(tǒng)進(jìn)行備案，并根據(jù)私募基金的主要投資方向注明基金類別，如實(shí)填報(bào)基金名稱、資本規(guī)模、投資者、基金合同（基金公司章程或者合伙協(xié)議，以下統(tǒng)稱基金合同）等基本信息。

《私募基金監(jiān)督管理?xiàng)l例（草案）》第四十五條

未經(jīng)登記，使用“基金”、“基金管理”等字樣或者近似名稱進(jìn)行投資活動(dòng)的，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足100萬元的，處10萬元以上100萬元以下罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處3萬元以上30萬元以下罰款。

另外，本條例第四十九條還規(guī)定，未對(duì)募集完畢的私募基金辦理備案的，對(duì)私募基金管理人處10萬元以上30萬以下罰款。對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處3萬元以上10萬元以下罰款。

◆ 已備案基金運(yùn)營過程中突破監(jiān)管要求的風(fēng)險(xiǎn)是什么？

這類風(fēng)險(xiǎn)分兩種情況，一種是實(shí)際投資的項(xiàng)目與備案信息不符。最初向協(xié)會(huì)申請(qǐng)備案的項(xiàng)目數(shù)量必須與實(shí)際投資項(xiàng)目數(shù)量保持一致。期間如有變化，就需要對(duì)基金合同中的相關(guān)信息進(jìn)行修改。

通常而言，基金合同的修改有兩種路徑：如果是契約型基金，基金合同變更需所有投資人簽字同意；如為合伙型基金，則可以根據(jù)合伙協(xié)議約定，由投資決策委員會(huì)全體一致表決通過、或者過半數(shù)通過、或者三分之二通過，具體設(shè)定比例應(yīng)當(dāng)視基金的實(shí)際情況而定。

另一種情況是實(shí)際投資的方式與備案信息不符（如備股投債）：最初是以百分之百股權(quán)的方式對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行投資，等到實(shí)際投資時(shí)卻變成了一定比例的股權(quán)加債權(quán)的投資方式。此時(shí)，基金業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)要求基金公司加列對(duì)應(yīng)的限制性條款。

基金募集

◆ “保本保收益”只涉及合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)嗎？

行政責(zé)任上，保本保收益的操作違反了現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)定；民事上，“保本保收益”會(huì)導(dǎo)致管理人與投資者之間被認(rèn)定為“借貸法律關(guān)系”；“保本保收益”構(gòu)成了非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件之一的“利誘性”。

◆ “預(yù)期收益”、“基準(zhǔn)收益率”是否算“保本保收益”？

《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十四條

私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)在推介私募基金時(shí)，禁止“以任何方式承諾投資者資金不受損失”，或者以任何方式承諾投資者最低收益，包括宣傳“預(yù)計(jì)收益”、“預(yù)測(cè)投資業(yè)績”等相關(guān)內(nèi)容。

◆ “風(fēng)險(xiǎn)揭示”和“信息披露”在保護(hù)誰？

風(fēng)險(xiǎn)揭示

風(fēng)險(xiǎn)揭示分為一般風(fēng)險(xiǎn)揭示和特殊風(fēng)險(xiǎn)揭示。一般風(fēng)險(xiǎn)揭示包括，資金損失風(fēng)險(xiǎn)、基金運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)、募集失敗風(fēng)險(xiǎn)、投資標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)、稅收風(fēng)險(xiǎn)、其他風(fēng)險(xiǎn)（法律與政策風(fēng)險(xiǎn)、不可抗力事件的風(fēng)險(xiǎn)等）。特殊風(fēng)險(xiǎn)揭示，則是指私募基金管理人應(yīng)對(duì)投資人進(jìn)行充分的風(fēng)險(xiǎn)揭示。根據(jù)《私募投資基金風(fēng)險(xiǎn)揭示書內(nèi)容與格式指引》，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在風(fēng)險(xiǎn)揭示書的“特殊風(fēng)險(xiǎn)揭示”部分，重點(diǎn)對(duì)私募基金的關(guān)聯(lián)交易、單一投資標(biāo)的、產(chǎn)品架構(gòu)、底層標(biāo)的等所涉特殊風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行披露。

信息披露

《私募投資基金信息披露管理辦法》第十六條與第十七條

私募基金運(yùn)行期間，信息披露義務(wù)人，通常是基金管理人，應(yīng)當(dāng)在每季度結(jié)束之日起10個(gè)工作日以內(nèi)向投資者披露基金凈值、主要財(cái)務(wù)指標(biāo)以及投資組合情況等信息。

私募基金運(yùn)行期間，信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在每年結(jié)束之日起4個(gè)月以內(nèi)向投資者披露以下信息：報(bào)告期末基金凈值和基金份額總額；基金的財(cái)務(wù)情況；基金投資運(yùn)作情況和運(yùn)用杠桿情況；投資者賬戶信息，包括實(shí)繳出資額、未繳出資額以及報(bào)告期末所持有基金份額總額等；投資收益分配和損失承擔(dān)情況；基金管理人取得的管理費(fèi)和業(yè)績報(bào)酬，包括計(jì)提基準(zhǔn)、計(jì)提方式和支付方式；基金合同約定的其他信息。私募投資基金存續(xù)期間發(fā)生重大事項(xiàng)變更的，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在5個(gè)工作日內(nèi)向中基協(xié)報(bào)送相關(guān)事項(xiàng)并向投資者披露。

◆ “資金池”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及法律風(fēng)險(xiǎn)是什么？

《關(guān)于限期提交自查信息的通知》[ 中基協(xié)字（2019）11號(hào) ]

核查資金池情況

說明公司所管理基金是否存在滾動(dòng)發(fā)行、期限錯(cuò)配、集合運(yùn)作、分離定價(jià)，相關(guān)基金的本金、收益和風(fēng)險(xiǎn)在不同的投資者之間進(jìn)行轉(zhuǎn)移等“資金池”特征相關(guān)情況。

基金投資

◆ 私募基金能否進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易？

《私募投資基金備案須知》（2018年1月12日）

私募基金涉及關(guān)聯(lián)交易的，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)在風(fēng)險(xiǎn)揭示書中向投資者披露關(guān)聯(lián)關(guān)系情況，并提交證明底層資產(chǎn)估值公允的材料、有效實(shí)施的關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)控制制度、不損害投資人合法權(quán)益的承諾函等相關(guān)文件。

《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》第二十四條

金融機(jī)構(gòu)不得以資產(chǎn)管理產(chǎn)品的資金不關(guān)聯(lián)方進(jìn)行不正當(dāng)交易、利益輸送、內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)，包括但不限于投資于關(guān)聯(lián)方虛假項(xiàng)目、不關(guān)聯(lián)方共同收購上市公司、向本機(jī)構(gòu)注資等。金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品投資本機(jī)構(gòu)、托管機(jī)構(gòu)及其控股股東、實(shí)際控制人或者與其有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行或者承銷的證券，或者從事其他重大關(guān)聯(lián)交易的，應(yīng)當(dāng)建立健全內(nèi)部審批機(jī)制和評(píng)估機(jī)制，并向投資者充分披露信息。

◆ 基金虧了，損失誰來承擔(dān)？

投資者解決虧損問題主要有三個(gè)基本路徑：向證監(jiān)局、中基協(xié)投訴；以非法集資、詐騙等罪名進(jìn)行報(bào)案；向法院提起民事訴訟。

◆ “通道”也要承擔(dān)責(zé)任？

《資管新規(guī)》第二十二條

金融機(jī)構(gòu)不得為其他金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品提供規(guī)避投資范圍、杠桿約束等監(jiān)管要求的通道服務(wù)。

糾紛解決

◆ LP違約，起訴不起訴？

制約手段主要有出資違約金、賠償金、減資、保留分配額、投票權(quán)喪失、轉(zhuǎn)讓未實(shí)繳的認(rèn)繳出資額、轉(zhuǎn)讓合伙權(quán)益、強(qiáng)制退伙等。

起訴與否，都需要在合同里做好充分的準(zhǔn)備。通常會(huì)有以下幾種處理方式：第一種是要求違約LP支付一定數(shù)額的違約金。第二種是針對(duì)該違約LP已繳付的出資部分進(jìn)行處罰，即GP有權(quán)利單方面宣告該違約LP喪失其已繳付出資部分的一定比例的收益權(quán)、乃至所有權(quán)。第三種方式是禁止該違約LP的后續(xù)出資，即取消其履行本期出資的權(quán)利/義務(wù)以及參與后續(xù)出資的權(quán)利/義務(wù)，而對(duì)于尚未進(jìn)行任何出資的違約LP而言，則有權(quán)利將其直接除名。

◆ 管理人和投資者誰處于弱勢(shì)？

按照《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。但在基金領(lǐng)域，舉證責(zé)任是倒置的，需要管理人提供證據(jù)。在發(fā)生糾紛時(shí)，基金管理人并非占優(yōu)勢(shì)的主體，很多時(shí)候，處于被動(dòng)地位，因?yàn)榕e證責(zé)任是由基金管理人來承擔(dān)的。

◆ 專業(yè)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)——舉證責(zé)任倒置

《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法（征求意見稿）》第三十七條

經(jīng)營機(jī)構(gòu)與普通投資者發(fā)生糾紛，經(jīng)營機(jī)構(gòu)不能證明其履行相應(yīng)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。正式稿對(duì)該條進(jìn)行了調(diào)整，但總體原則不變。

《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》第三十四條

經(jīng)營機(jī)構(gòu)與普通投資者發(fā)生糾紛的，經(jīng)營機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)資料，證明其已向投資者履行相應(yīng)義務(wù)。

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