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私募基金如何運(yùn)作盈利可靠性高，私募基金如何運(yùn)作盈利可靠性高些？

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錢如故

私募基金如何運(yùn)作盈利可靠性高，私募基金如何運(yùn)作盈利可靠性高些？

倪菁華律師：金融犯罪案件辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律所非法集資犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長

實(shí)踐中，私募基金發(fā)起人、管理人（委托方）通常會(huì)向第三方支付傭金，委托其代為銷售私募基金理財(cái)產(chǎn)品，其主要原因在于可以通過第三方強(qiáng)大的客戶資金達(dá)到銷售基金的目的，但這樣也很容易落入非法集資的陷阱。一旦委托方的目的是利用第三方的資源向社會(huì)公開宣傳，進(jìn)而向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，則構(gòu)成非法集資。

那么基金管理人如何規(guī)避非法集資風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)鍵看第三方代為銷售私募基金理財(cái)產(chǎn)品的行為模式，以及委托方是否積極履行了謹(jǐn)慎管理義務(wù)。具體簡(jiǎn)單闡述如下：

第一，第三方代為銷售私募基金理財(cái)產(chǎn)品的行為是否合法，即募集方式是否公開，對(duì)象是否特定，人數(shù)是否受到限制，風(fēng)險(xiǎn)是否揭示等等，這些行為能夠進(jìn)一步影響到委托方是否涉嫌非法集資。

根據(jù)《證券法》第十條第二款規(guī)定，向不特定對(duì)象發(fā)行證券，或向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過200人，為公開發(fā)行行為。這意味著，向特定的且累計(jì)不超過200人的對(duì)象發(fā)行證券，為非公開發(fā)行即私募發(fā)行。

2014年8月21日，中國證監(jiān)會(huì)出臺(tái)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，對(duì)私募發(fā)行的登記備案、資金募集、投資運(yùn)作等方面作出明確規(guī)定。

綜合法律法規(guī)，在我國發(fā)行一個(gè)合法的私募基金應(yīng)當(dāng)至少具備發(fā)行對(duì)象特定、非公開方式發(fā)行、風(fēng)險(xiǎn)是否揭示等條件。而第三方代為銷售私募基金理財(cái)產(chǎn)品，也不應(yīng)突破合法發(fā)行私募基金的條件限制。

換言之，要求第三方在銷售私募基金理財(cái)產(chǎn)品時(shí)，一是，所募集的對(duì)象必須為特定對(duì)象，即投資者具有識(shí)別、判斷、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力，同時(shí)資產(chǎn)規(guī)模或收入水平達(dá)到規(guī)定要求。二是，通過非公開方式進(jìn)行，而非通過媒體、廣告等公開方式或變相公開方式向社會(huì)發(fā)行。三是，募集對(duì)象的人數(shù)嚴(yán)格限制在規(guī)定人數(shù)之內(nèi)。四是，向投資者揭示投資風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)防出現(xiàn)投資可靠性宣傳。

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第二，委托方是否積極履行謹(jǐn)慎管理義務(wù)，決定著委托方是否要對(duì)發(fā)行行為所造成的危害后果承擔(dān)責(zé)任。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中，將在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對(duì)象吸收資金而予以放任的行為，認(rèn)定為向社會(huì)公眾吸收資金。

這一規(guī)定其實(shí)就是賦予了融資單位對(duì)融資對(duì)象特定性考察的謹(jǐn)慎管理義務(wù)，一旦融資單位對(duì)融資對(duì)象進(jìn)行放任，特定對(duì)象便轉(zhuǎn)變?yōu)椴惶囟▽?duì)象，融資行為便是面向社會(huì)公眾，非法集資的特征便予以凸顯。

如前所述，私募發(fā)行的本質(zhì)特征是非公開發(fā)行，面向合格投資者。委托方有義務(wù)要求代為銷售的第三方通過非公開方式等合法合規(guī)的方式發(fā)行基金。若委托方對(duì)第三方發(fā)行行為是否公開、對(duì)象是否特定持放任態(tài)度，沒有承擔(dān)謹(jǐn)慎管理義務(wù)，那么，一旦第三方面向不合格投資者吸存，則委托方便應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)行行為所造成的危害后果承擔(dān)責(zé)任，即涉嫌非法集資。

在司法實(shí)踐中，委托方若要預(yù)防非法集資風(fēng)險(xiǎn)，需要積極采取行為保證第三方發(fā)行行為的不公開性，履行謹(jǐn)慎管理義務(wù)。比如，對(duì)第三方銷售宣傳行為進(jìn)行監(jiān)管，加強(qiáng)對(duì)募集對(duì)象識(shí)別、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)能力的進(jìn)一步評(píng)估等等。

相關(guān)判例

一審：北京市朝陽區(qū)人民法院（2015）朝刑初字第1780號(hào)，韓某某等人非法吸收公眾存款案

法院經(jīng)審理查明：2012年9月以來，被告人韓某某等人以某公司的名義，以投資“某安置房項(xiàng)目基金”可獲得高額返利為由，通過付傭金雇傭第三方銷售的方式，以投資入伙有限合伙企業(yè)形式，于2012年10月至11月間，非法公開吸收程某某等100余人存款共計(jì)人民幣2億余元，上述資金被投向其他公司用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。后某公司向在案投資人返款共計(jì)人民幣4000余萬元后無力兌付，投資人向公安機(jī)關(guān)報(bào)警。

一審法院認(rèn)為，本案中被告人采取按銷售金額提成返點(diǎn)的方式委托第三方進(jìn)行銷售，具體輻射出不特定銷售人員鏈接到社會(huì)不特定的多數(shù)投資人，吸收的系社會(huì)公眾的資金，上述渠道實(shí)際上就是通過不特定專業(yè)理財(cái)人員的客戶資源等向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，符合《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》及《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》關(guān)于“向社會(huì)公眾吸收資金”以及“向社會(huì)公開宣傳”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公開向社會(huì)公眾吸收資金，同時(shí)，本案被告人募集資金系以私募基金為名行承諾返本付息的非法吸收公眾存款之實(shí)，違反了金融管理法規(guī)。因此，三被告人的行為符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，均構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

縱觀全案可以看出，一審法院評(píng)定該案件中委托方到底屬于合法私募還是非法集資關(guān)鍵核心在于，考察委托方對(duì)資金募集的整個(gè)過程是否持放任態(tài)度，是否完全未履行應(yīng)盡的謹(jǐn)慎管理義務(wù)。若委托方在主觀上對(duì)其委托的第三方是否向不特定公眾吸收資金持完全放任的態(tài)度，客觀上亦未對(duì)第三方的融資行為進(jìn)行任何監(jiān)督與干預(yù)，明顯未履行謹(jǐn)慎管理義務(wù)。則委托方的行為不是合法的私募發(fā)行行為。反之，則可以作為不構(gòu)成非法集資的抗辯理由。

以上，系廣強(qiáng)律所金融犯罪非法集資辯護(hù)團(tuán)隊(duì)倪菁華律師依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合相關(guān)辦案經(jīng)驗(yàn)，對(duì)私募基金類非法集資犯罪問題的研究。

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